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别了,财政投资评审?

本站 :2019-3-27 901 次

<一>

为了全面落实党的十九届三中全会审议通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》、《深化党和国家机构改革方案》和十三届全国人大一次会议批准的《国务院机构改革方案》,确保行政机关依法履行职责;进一步推进简政放权、放管结合、优化服务改革,更大程度激发市场、社会的创新创造活力,国务院对机构改革、政府职能转变和“放管服”改革涉及的有关行政法规进行了清理。经过清理,国务院决定:对49部行政法规的部分条款予以修改。

3月18日,国务院总理李克强签署国务院令,公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》,自公布之日起施行。

在机构改革方面,针对相关部门职责整合情况,一是完善市场监管和执法体制,修改进出口货物原产地条例、发票管理办法等29部行政法规;二是完善公共服务管理体制,修改社会救助暂行办法、烈士褒扬条例等8部行政法规;三是改革自然资源和生态环境管理体制,修改全国污染源普查条例等4部行政法规;四是合理配置宏观管理部门职能修改招标投标法实施条例等4部行政法规。

《决定》第二十九条内容为:“删去《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第三款中的“预算执行情况原《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第三款规定:“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”

修改为“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督

也就是取消了财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况实施监督的权力。从《决定》修改的背景看,可以理解为该权力配置不合理,财政部们不应该拥有,而应当还权与市场、还权与社会。

这是《招标投标法实施条例》第三次修改。

<二>

2017年3月1日根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第一次修订,将《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十二条修改为:“招标代理机构应当拥有一定数量的具备编制招标文件、组织评标等相应能力的专业人员。”删去第七十八条。(第七十八条 取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的,责令改正,给予警告;情节严重的,暂停一定期限内从事招标业务;情节特别严重的,取消招标职业资格。)

此次修改取消了招标师职业资格,也就是取消了招标师行政许可。

第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定:删去《招标投标法》第十三条第二款第三项和第十四条第一款;将《招标投标法》第五十条第一款中的“情节严重的,暂停直至取消招标代理资格”修改为“情节严重的,禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。2018年3月19日国务院总理李克强日前签署国务院令,公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》,自公布之日起施行。修改后的《招标投标法实施条例》如下:

第十一条 国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。

第十三条招标代理机构在招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。

招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。

此次修改取消了招标代理资质,也就是取消了招标代理行政许可。

<三>

财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况实施监督的权力到底是一项什么权力?

我认为是指财政投资评审权。

财政投资评审是“财政部门通过对财政性资金投资项目预(概)算和竣工决(结)算进行评价与审查,对财政性资金投资项目资金使用情况,以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效,是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证”。(财建〔2001〕591号)第二条第一款)

财政投资评审权力的具体运“财政投资评审业务由财政部门委托其所属财政投资评审机构或经财政部门认可的有资质的社会中介机构(以下简称“财政投资评审机构”)进行。其中,社会中介机构按照《政府采购法》及相关规定,通过国内公开招标产生”(《财政投资评审管理规定》)》(财建〔2001〕591号)第二条第二款)。

财政投资评审是针对建设项目而专门设立的。《财政投资评审管理规定》第三条规定:“ 财政投资评审的范围包括:

(一)财政预算内基本建设资金(含国债)安排的建设项目

(二)财政预算内专项资金安排的建设项目

(三)政府性基金、预算外资金等安排的建设项目

(四)政府性融资安排的建设项目

(五)其他财政性资金安排的建设项目

(六)需进行专项核查及追踪问效的其他项目或专项资金”

《财政投资评审管理规定》第五条规定:“ 财政投资评审的方式:

(一)项目预(概)算和竣工决(结)算的评价与审查。包括:对项目建设全过程进行跟踪评审和对项目预(概)算及竣工决(结)算进行单项评审;

(二)对财政性资金使用情况进行专项核查及追踪问效;

(三)其他方式。”

财政投资评审权是通过《财政投资评审管理规定》这个规范性文件设立的该文件设立依据“加强财政投资评审管理,规范财政投资评审行为,依据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国预算法实施条例》、《中华人民共和国政府采购法》、《基本建设财务管理规定》等法律和行政规定,制定本规定”。(《财政投资评审管理规定》第一条)

《预算法》调整国家预算关系,而不是建设项目预算和结算,此预算非彼预算,财政投资评审和《预算法》及《预算法实施条例》没有多大关系。

《基本建设财务管理规定》已被废止,代之以《基本建设财务规则》(2016年生效)。《基本建设财务规则》第二十七条规定:“ 工程价款结算是指依据基本建设工程发承包合同等进行工程预付款、进度款、竣工价款结算的活动。”第三十七条规定:“ 财政部门和项目主管部门对项目竣工财务决算实行先审核、后批复的办法,可以委托预算评审机构或者有专业能力的社会中介机构进行审核。对符合条件的,应当在6个月内批复”。

但奇怪的是,该规则并没有明确上位法依据,好任性!仅指出“为了规范基本建设财务行为,加强基本建设财务管理,提高财政资金使用效益,保障财政资金安全,制定本规则。”(《基本建设财务规则》第一条)

《政府采购法》才是《财政投资评审管理规定》的真正上位法依据。根据《政府采购法》第四条:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”也就是说《招标投标法》和《招标投标法实施条例》实际上是该规定的上位法。

根据《招标投标法》第七条规定:“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。”

对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分体现在国务院发布的《招标投标法实施条例》第四条中,该条规定“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。

县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。

财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的(预算执行情况和)政府采购政策执行情况实施监督。

监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”

此次修改就是针对第四条,取消了财政部门对于政府采购工程建设项目预算执行情况的监督权。

而财政部门对于政府采购工程建设项目预算执行情况的监督权是通过财政投资的评审权实现的,因此取消了对预算执行情况的监督,就意味着取消财政投资评审权,因为根据《财政投资评审管理规定》,财政投资评审就是财政部门通过对财政性资金投资项目预(概)算和竣工决(结)算进行评价与审查。(参见《规定》第二条)

皮之不存,毛将焉附。

别了,财政投资评审!

《财政投资评审管理规定》自3月18日已经失去了法律效力。

由此可以推论,当事人约定以财政评审为工程款结算依据的也不具有效力。

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还可以进一步推论,《审计法》对工程价款的审计是否具有正当性,这种权力的配置是否合理,也需要进一步的评估。

对于依法必须招标的工程项目,招标人在招标文件中要求必须以审计结论作为工程款结算依据的,属于《合同法》的格式条款,应做无效认定。但如果当事人双方在诉讼前明确约定以审计结论为工程结算依据的,按照约定处理。

2004年财政部、原建设部联合印发了《建设工程价款结算暂行办法》,暂行了十几年,市场经济基础受到侵害,契约精神无法体现。2014年启动修改,并公开向社会征求意见,至今渺无音信!经济发展等不起啊!

《建设工程司法解释(二)》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”该规则具有明显的进步意义。

但最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》认为“除了不具有工程造价咨询资质的其他组织之外,市场竞争中,还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖,委托特定学者出具专业咨询意见的情形。显然,此时出具专业咨询意见的专家学者并非我国现行法律法规规范文件所确定的有权从事工程造价咨询的主体,故其出具的专业咨询意见,任何一方当事人都可以不予认可并申请法院要求对工程造价作司法鉴定。”

我认为这种理解不符合本意,和财政投资评审一样,仍不是市场思维。理由如下:

理由一、当事人意思自治的角度

本条和第十二规定的法理基础一样,即充分尊重当事人意思自治,法院既然支持当事人达成结算协议,怎么会不支持当事人委托信赖的专家学者达成的结算协议呢?既然当事人可以没有资质,怎么要求当事人信任的人必须有造价工程师执业资格呢?

理由二、多元纠纷化解的角度

从多元纠纷化解的角度,本条咨询人可以具有调解人的功能,而国家对调解人并没有严格的资质限制,取决于当事人的信赖。

理由三、工程造价咨询企业资质改革

在近期举办的中国建设工程造价管理协会第六届企业家高层论坛上,住房和城乡建设部标准定额司副司长王玮在讲话中指出: 咨询行业的招投标资质和发改委咨询资质已经相继取消,下一步监理资质和造价咨询资质的简化或者取消也摆到了议事日程。本条正式稿采取“有关机构或人员”就是在顺应这一趋势。

理由四、和国际接轨看

这有点类似FIDIC争议评审机制,而争议评审专家组成员并不要要求必须具有特定资格。

理由五、全过程咨询的提出

就目前推行的全过程工程咨询来看,发改委、住建部2018年底印发的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见(征求意见稿)》指出“(四)明确工程建设全过程咨询服务人员要求。工程建设全过程咨询项目负责人应当取得工程建设类注册执业资格或具有工程类、经济类高级职称,并具有类似工程经验。”也就是说连工程建设全过程咨询项目负责人也不限于取得工程建设类注册执业资格的人员。

因此,最高院民一庭认为当事人信赖的专家学者不符合资格,既不符合该条文意解释,也与相关法理不合,还是穿新鞋走老路,仍然没有坚持当事人意思自治。

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